민사집행법 제260조 이하에서는 '주는 채무' 이외의 작위 또는 부작위를 목적으로 하는 이른바 '하는 채무'에 대한 강제집행방법을 규정하고 있다. 이러한 '하는 채무'에 있어서는 직접강제로서는 그 목적을 달성할 수 없으므로 민사집행법 제260조의의 대체집행의 방법, 민사집행법 제261조에서는 대체성이 없는 경우에 간접강제의 방법을 규정하며 이 방법을 사용하게 된다.
대체집행이란 채무자의 비용으로 채무자 이외의 제3자로 하여금 채무의 내용을 실현시키는 방법이다. 이에 반하여, 간접강제란 채무자에게 심리적 압박을 가하여 채무자 자신으로 하여금 채무의 내용을 실현하게 하는 방법을 말한다.
'하는 채무'는 다시 채무자의 작위를 목적으로 하는 '작위채무'와 채무자의 부작위를 목적으로 하는 '부작위채무'로 나뉜다. 작위채무는 다시 '대체적 작위채무'와 '부대체적 작위채무'로 나뉘는데, 대체적 작위채무에 관하여는 대체집행이 가능한 반면 부대체적 작위채무와 부작위채무에 관하여는 위 집행법 261조에 의한 간접강제만이 허용되고, 부작위채무 중 민법 제389조 제3항의 경우 채무자가 부작위채무를 위반하여 그 위반의 상태인 결과물이 남아있는 경우에는 대체집행이 적용될 것이다.
아래는 서울지방변호사회보지에 실린 노재호 변호사님의 글을 빌려왔다. 최근에 변화된 판례의 입장이 있어 실무에 적용할 수 있겠다.
제260조(대체집행) ①민법 제389조제2항 후단과 제3항의 경우에는 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하여야 한다.②채권자는 제1항의 행위에 필요한 비용을 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 신청할 수 있다. 다만, 뒷날 그 초과비용을 청구할 권리는 영향을 받지 아니한다.③제1항과 제2항의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.제261조(간접강제) ①채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다. 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다.②제1항의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
법제처 종합법률정보 민사집행법
【판결요지】
[1] 부대체적 작위의무의 이행으로서 장부 또는 서류의 열람·복사를 허용하라는 판결 등의 집행을 위한 간접강제결정에서 채무자로 하여금 의무위반 시 배상금을 지급하도록 명한 경우, 채권자는 특정 장부 또는 서류의 열람·복사를 요구한 사실, 그것이 본래의 집행권원에서 열람·복사 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명함으로써 간접강제결정에 집행문을 받을 수 있다. 한편 채무자는 위와 같은 조건이 성취되지 않았음을 다투는 집행문부여에 대한 이의의 소를 통해 간접강제결정에 기초한 배상금채권의 집행을 저지할 수 있다. 아울러 채무자는 부대체적 작위의무를 이행하였음을 내세워 청구이의의 소로써 본래의 집행권원인 판결 등의 집행력 자체를 배제해 달라고 할 수 있고, 그 판결 등을 집행권원으로 하여 발령된 간접강제결정에 대하여도 청구이의의 소를 제기할 수 있다. 부대체적 작위의무는 채무자의 의무이행으로 소멸하므로 이 경우 채무자는 판결 등 본래의 집행권원에 기한 강제집행을 당할 위험에서 종국적으로 벗어날 수 있어야 하고, 또한 간접강제결정은 부대체적 작위의무의 집행방법이면서 그 자체로 배상금의 지급을 명하는 독립한 집행권원이기도 하므로, 본래의 집행권원에 따른 의무를 이행한 채무자는 그 의무이행 시점 이후로는 간접강제결정을 집행권원으로 한 금전의 강제집행을 당하는 것까지 면할 수 있어야 하기 때문이다.
2022타경277874 판결요지
[이하에서는 서울지방변호사회보에 실린 노재호 변호사님의 글입니다.]
간접강제는 실무에서 매우 빈번하게 다루게 되는 강제집행절차입니다. 최근에 간접강제결정에 기초한 금전집행과 관련하여 중요한 대법원 판례가 연이어 나와 실무에 중요한 변화가 생겼으므로 이를 소개하고자 합니다.
간접강제는 부작위의무와 부대체적 작위의무에 대한 강제집행의 방식입니다. 그런데 간접강제결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 간접강제절차와 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차입니다. 따라서 간접강제결정을 집행하기 위해서는 반드시 집행문을 받아야 합니다(대법원 2008. 12. 24. 2008마1608 결정 참조).
그중 부작위의무(예컨대 전직금지의무)에 대한 간접강제결정의 경우에는 ‘채무자의 의무 위반’은 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 채권자가 채무자의 의무 위반 사실을 증명하여 민사집행법 제30조 제2항에 따른 이른바 ‘조건성취 집행문’을 받아야 한다는 것이 판례와 통설의 태도입니다(여기서 말하는 조건은 민법상의 개념보다 넓은 것으로 즉시 집행을 저지할 모든 사실을 포함하는 개념입니다). 이러한 집행문은 단순 집행문과 달리 재판장의 명령이 있어야 부여할 수 있고, 집행문에 강제집행을 할 수 있는 범위를 기재하게 됩니다. 만약 채무자의 부작위의무 위반이 없는데도 집행문이 부여된 경우에는 채무자는 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하여 다투어야 하고, 간접강제결정의 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위의무 위반이 없었다는 주장을 청구이의사유로 내세울 수 없습니다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결 참조). 채무자가 장차 부작위의무를 위반할 위험은 여전히 남아 있으므로 간접강제결정의 집행력 자체를 소멸시킬 수는 없기 때문입니다.
반면에 부대체적 작위의무(예컨대 회계장부열람등사의무)에 대한 간접강제결정의 경우 종래에는 채권자는 단순 집행문을 받으면 되고 만약 채무자가 위 의무를 이행하였다면 스스로 의무 이행 사실을 증명하여 청구이의의 소로 다투어야 한다는 것이 실무의 태도였는데, 2021년과 2022년에 연이어 선고된 대법원 판례를 통하여 실무에 중요한 변화가 생겼습니다.
판례는 종래의 실무와 같이 기본적으로 집행문을 받기 위해 채무자의 의무 위반 사실을 채권자가 먼저 증명할 필요는 없다는 전제에 있으면서도, 다음 두 경우로 나누어 달리 판단하고 있습니다.
(ⅰ) 주문의 형식과 내용에 비추어 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무의 발생 여부나 발생 시기 및 범위를 확정할 수 있다면, 간접강제결정을 집행하기 위한 조건이 붙어 있다고 볼 수 없으므로, 단순 집행문을 받으면 됩니다(대법원 2022. 2. 11. 선고 2020다229987 판결 참조). 예를 들어 채무자로 하여금 채권자의 명예를 훼손하는 인터넷 게시글을 삭제하도록 명한 경우와 같이 채무자가 특정한 기한까지 무조건적으로 구체적인 작위의무를 이행하여야 하는 경우입니다. 이러한 경우에는 만약 채무자가 위 의무를 이행하였음에도 집행문이 부여되어 강제집행이 이루어지면 채무자가 스스로 의무 이행 사실을 증명하여 청구이의의 소로 다투어야 합니다.
(ⅱ) 반면 그러한 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무의 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적인 것이라면, 간접강제결정을 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 하므로, 그 조건이 성취되었음을 증명하여 조건성취 집행문을 받아야 합니다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결 참조). 다만 여기서 집행의 조건이란 부작위의무의 경우와 달리 ‘채무자의 작위의무 위반’을 말하는 것이 아니라 ‘채무자가 작위의무를 이행하여야 하는 상태에 놓이는 것’을 뜻한다는 점을 유의하여야 합니다. 예를 들어 회계장부 열람등사를 명하는 가처분의 경우, 채권자가 가처분결정에 부합하게 특정 회계장부에 대한 열람등사를 요구할 경우에 한하여 채무자에게 이를 허용할 의무가 발생하므로, 간접강제결정의 주문만으로는 배상금 지급의무의 발생 여부나 시기, 범위를 확정할 수 없습니다. 이러한 경우에는 간접강제결정에 기초하여 금전집행을 하려면 조건성취 집행문이 필요하고, 채권자가 집행문을 부여받기 위해서는 채무자에게 특정 회계장부의 열람등사를 요구한 사실, 그 특정 회계장부가 본래의 집행권원에서 열람등사의 허용을 명한 장부에 해당한다는 사실 등을 증명하여야 합니다(채무자가 열람등사를 허용하지 않은 사실까지 증명해야 하는 것은 아닙니다). 이러한 조건이 충족되지 않았음에도 집행문이 부여된 경우에는 채무자는 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기하여 다투어야 하고, 열람등사를 전부 허용해 주었음에도 집행문이 부여된 경우에는 간접강제결정 또는 본래의 집행권원에 대하여 청구이의의 소를 제기하여 다툴 수 있습니다(대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다277874 판결 참조).
서울지방변호사회보, 노재호 변호사님 글