민사집행법 제288조(사정변경 등에 따른 가압류취소) ①채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.
1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때
2. 법원이 정한 담보를 제공한 때
3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때
②제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판은 가압류를 명한 법원이 한다. 다만, 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 한다.
③제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판에는 제286조제1항 내지 제4항ㆍ제6항 및 제7항을 준용한다.
[전문개정 2005. 1. 27.]
1. 결정의 요지 및 판시사항
민사집행법 제288조 제1항은 사정변경 등에 따른 가압류취소 사유로 제1호에서 ‘가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때(이하 ‘제1호 사유’라 한다)’를, 제3호에서 ‘가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때(이하 ‘제3호 사유’라 한다)’를 규정하였다. 채권자가 가압류결정이 있은 후 보전의사를 포기하였거나 상실하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 제1호 사유인 ‘사정이 바뀐 때’에 해당하여 가압류를 취소할 수 있는데, 제3호 사유는 채권자가 보전의사를 포기 또는 상실하였다고 볼 수 있는 전형적인 경우로 보아 이를 가압류취소 사유로 규정한 것이다. 따라서 제3호 사유는 가압류가 집행되기 전까지 본안의 소가 제기되지 않은 경우에 한하여 적용되는 가압류취소 사유이므로, 가압류채권자가 가압류 집행 전에 이미 본안의 소에 관한 확정판결을 받은 경우에는 비록 가압류가 집행된 뒤에 3년간 다시 본안의 소를 제기하지 않았다고 하더라도, 가압류채무자에 의하여 가압류채권자의 보전의사가 포기 또는 상실되었다는 점이 주장·소명되어 제1호 사유에 해당할 여지가 있음은 별론으로 하고, 특별한 사정이 없는 한 제3호 사유에 해당한다고는 볼 수 없다.
원심결정 이유를 위 법리에 비추어 살펴본다. 채권양도인 한00는 이 사건 가압류결정이 집행되기 전 이 사건 확정판결을 받았고, 피신청인은 변론종결 후 승계인으로서 이 사건 확정판결의 기판력이 미친다. 따라서 신청인들이 피신청인에 대하여 제1호 사유로 가압류취소를 신청하는 것은 별론으로 하더라도 제3호 사유를 들어 가압류취소를 신청할 수는 없고, 이는 매매예약 완결권의 제척기간 경과로 실효된 이 사건 가등기에 기한 본등기로 인해 이 사건 가압류등기가 직권말소 되었더라도 마찬가지이다. 그럼에도 원심은 이 사건 가압류결정을 제3호 사유로 취소하였는바, 이러한 원심의 판단에는 민사집행법 제288조 제1항 제3호에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.
2. 분석
1. 보전처분에 대한 채무자 구제책으로 민사집행법은 크게 ❶보전처분이의(제283조), ❷보전처분취소(제288조)를 들고 있으며, ❸가압류해방공탁(제282조)을 통하여 집행을 정지시키거나 집행한 가압류를 취소시키기도 한다. 이를 해방공탁에 의한 가압류집행취소신청이라고 한다. 다만, 가압류집행이 취소되어도 가압류결정의 효력이 소멸되는 것이 아니고 채무자의 공탁금회수청구권에 효력이 미친다.
2. 보전처분(가압류,가처분결정)의 취소(제288조, 제301조)
본 판례 사안에서는 아래의 가압류취소사유 중 제3호와 관련하여 문제되고 있다.
❶가압류이유가 소멸되거나 그 밖의 사정이 바뀐 때(제1호)
- 취소사유는 보전처분 발령 전의 것이든 발령 후의 것이든 관계없다. 피보전권리의 소멸·변경으로 변제나 변제공탁, 채권자 패소의 확정된 본안판결의 경우, 보전의 필요성의 소멸·변경사유로 확실한 물적담보 의 제공 등
❷법원이 정한 담보를 제공한 때(제2호)
❸가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때(제3호)
- 보전집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니하면 채무자 또는 이해관계인 즉, 현 소유자는 보전처분의 취소를 신청할 수 있다.
- 2002. 7. 1.이전 사건에 대하여는 10년, 그 이후부터 2005. 7. 28. 이전 사건에 대하여는 5년, 2005. 7. 28. 이후는 3년임
그 후에는 취소의 요건은 완성되며 본안의 소를 제기하여도 보전처 분의 취소를 배제하는 효력이 생기지 않는다(대판 1999. 10. 26.99다37887).
- 취소결정의 장래효: 보전집행 후 3년간 본안의 소가 제기되지 아니한 경우에 보전취소결정 없이도 보전처분의 효력이 당연히 소멸된다거 거나, 보전취소결정이 확정된 때에 보전집행 시로부터 3년이 경과된 시점으로로 소급하여 보전처분의 효력을 소멸하게 하는 것은 아니다
(2007다17222).
- 본안의 소는 확정판결에 국한되지 않고 조정, 재판상 화해, 집행증서 와 같은 집행권원을 얻는 것까지 모두 포함된다.(2013마1412)
- 채권자가 가압류 집행 이전에 이미 집행권원을 갖고 있는 경우에는 제 3호의 취소사유에 해당하지 않는다.. 단 제1호에 해당할 여지는 있다. (위 대상판결)
-소멸시효중단효 문제
3년간 본안의 소를 제기하지 아니하였음을 이유로 한 보전처분취소는 시효중단의 효력이 소급하여 없어지는 민법 175조에서 정한 가압류 취소의 경우에 해당하지 않는다(대판 2009. 5. 28. 2009다20).
-대법원 판단의 주된 근거는 보전처분 이전에 받은 확정판결의 기판 력이 승계인인 피신청인에게 여전히 미치므로, 피신청인이 동일한 본 안의 소를 제기할 경우에는 기판력에 반하여 소의 이익이 없게 되기 때 문이다.(민사소송법 제218조, 기판력의 주관적 범위) 이 사건에 서 채권자의 승계인인 피신청인은 승계집행문을 받아 본집행을 할 수 도 있을 것이다.다만, 제 288조 제1항 제1호의 가압류취소 사유에 해당할 가능성은 있다할 것이다.